1. ORIGEM:
O controle difuso ou incidental teve origem no direito norte-americano, no célebre Caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803, sob a presidência do Juiz John Marshall.
2. CONCEITO:
2. CONCEITO:
O controle de constitucionalidade em apreço é chamado de difuso em razão de o poder de realizá-lo estar espalhado, esparramado, difundido por todo o Poder Judiciário. Qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição, tem competência para realizar controle de constitucionalidade, desde que o faça no julgamento de um caso concreto[1].
É também chamado de controle incidental, pois o pedido posto à apreciação do Judiciário não é a declaração de inconstitucionalidade, que figura como causa de pedir ou fundamento do pedido. O que se pede é a tutela de um bem da vida, por exemplo, a liberdade, o patrimônio etc.; a causa de pedir, o fundamento do pedido, é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.
EXEMPLO: o Sr. José se insurgiu contra uma lei municipal que instituiu um tributo que ele considera inconstitucional. O que ele pedirá na ação ajuizada para discutir esta questão é que cesse a cobrança do tributo inconstitucional e que os valores que ele já pagou lhes sejam devolvidos; porém, o fundamento do seu pedido, a causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo. Assim, antes de o juiz dizer se o pedido do Sr. José é ou não procedente, terá de enfrentar a questão incidentalmente posta: a lei é ou não inconstitucional? Por isto a nomenclatura controle incidental.
3. CONTROLE DIFUSO NO BRASIL:
É também chamado de controle incidental, pois o pedido posto à apreciação do Judiciário não é a declaração de inconstitucionalidade, que figura como causa de pedir ou fundamento do pedido. O que se pede é a tutela de um bem da vida, por exemplo, a liberdade, o patrimônio etc.; a causa de pedir, o fundamento do pedido, é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.
EXEMPLO: o Sr. José se insurgiu contra uma lei municipal que instituiu um tributo que ele considera inconstitucional. O que ele pedirá na ação ajuizada para discutir esta questão é que cesse a cobrança do tributo inconstitucional e que os valores que ele já pagou lhes sejam devolvidos; porém, o fundamento do seu pedido, a causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo. Assim, antes de o juiz dizer se o pedido do Sr. José é ou não procedente, terá de enfrentar a questão incidentalmente posta: a lei é ou não inconstitucional? Por isto a nomenclatura controle incidental.
3. CONTROLE DIFUSO NO BRASIL:
Desde que passou a adotar um mecanismo de controle de constitucionalidade, em 1890/1891, o Brasil aderiu ao controle difuso. Ele foi o único mecanismo de controle de constitucionalidade das leis presente no direito brasileiro até o advento da Emenda Constitucional nº 16/1965, que introduziu entre nós a representação de inconstitucionalidade e consequentemente o controle concentrado, que somente pode ser feito por um ou por poucos tribunais. No Brasil, por exemplo, quando se alega ofensa à Constituição Federal, somente o STF realiza controle concentrado. Ressalva-se, porém, que os tribunais de justiça também poderão realizar controle concentrado, na hipótese de violação à Constituição estadual.
Atualmente o Brasil adota um controle misto ou combinado de constitucionalidade das leis ou atos normativos, que contempla tanto o controle difuso quanto o concentrado.
Vale ressaltar que o STF também faz controle difuso, principalmente quando julga recursos extraordinários, mandados de segurança, habeas corpus, mandado de injunção etc.
4. AÇÕES DO CONTROLE DIFUSO:
Atualmente o Brasil adota um controle misto ou combinado de constitucionalidade das leis ou atos normativos, que contempla tanto o controle difuso quanto o concentrado.
Vale ressaltar que o STF também faz controle difuso, principalmente quando julga recursos extraordinários, mandados de segurança, habeas corpus, mandado de injunção etc.
4. AÇÕES DO CONTROLE DIFUSO:
No controle difuso não há ações específicas, como há no concentrado (ADI, ADC, ADO, ADPF)[2]: qualquer ação cabível no caso concreto pode ser utilizada para a realização do controle difuso.
Por exemplo: caso uma lei inconstitucional esteja cerceando a liberdade de locomoção, será utilizado o habeas corpus; caso seja outra forma de ilegalidade, que não viole a liberdade de locomoção, pode ser utilizado mandado de segurança etc.
5. DEMAIS DENOMINAÇÕES:
5. DEMAIS DENOMINAÇÕES:
O controle difuso também é conhecido como:
(i) controle concreto: pois é realizado durante o julgamento de um caso concreto.
(ii) por via de exceção: a declaração de inconstitucionalidade é uma exceção processual que deve ser enfrentada pelo juiz antes do julgamento de mérito.
(iii) por via de defesa: era assim chamado em razão de ser comumente usado como matéria de defesa; atualmente, porém, é utilizado tanto pela defesa quanto pela acusação, indistintamente.
(iv) subjetivo: pois há partes em litígio; diferentemente do concentrado, que é objetivo, não havendo partes.
6. EFEITOS DAS DECISÕES NO CONTROLE DIFUSO:
(i) controle concreto: pois é realizado durante o julgamento de um caso concreto.
(ii) por via de exceção: a declaração de inconstitucionalidade é uma exceção processual que deve ser enfrentada pelo juiz antes do julgamento de mérito.
(iii) por via de defesa: era assim chamado em razão de ser comumente usado como matéria de defesa; atualmente, porém, é utilizado tanto pela defesa quanto pela acusação, indistintamente.
(iv) subjetivo: pois há partes em litígio; diferentemente do concentrado, que é objetivo, não havendo partes.
6. EFEITOS DAS DECISÕES NO CONTROLE DIFUSO:
No controle difuso as decisões são inter partes, isto é, vinculam apenas as partes que litigaram em juízo. Vale salientar que com a repercussão geral, súmulas vinculantes e outras mudanças recentes cada vez mais as decisões no controle difuso têm se aproximado das do controle concentrado (erga omnes). Este fenômeno vem sendo chamado pela doutrina de abstrativização do controle difuso. Ressalta-se que como a lei declarada inconstitucional é nula, em regra, as decisões serão retroativas (ex tunc).
7. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO
7. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO
Embora, em regra, as decisões no controle difuso sejam retroativas (ex tunc), invalidando a norma desde a sua promulgação, a jurisprudência do STF admite a modulação temporal dos efeitos da decisão, ou seja, que a norma seja declarada inconstitucional sem a atribuição de efeitos retroativos. Estando presentes no caso concreto (i) razões de segurança jurídica ou (ii) excepcional interesse social o STF, pelo voto de oito dos seus onze ministros (2/3), poderá atribuir efeitos ex nunc (desde então) ou pro futuro à decisão. Para isto, por analogia, aplica-se o artigo 27 da Lei 9.868/1999, que disciplina a modulação dos efeitos na ADI.
Exemplos: Recurso Extraordinário 197.917/SP (Casa Mira Estrela); HC 82.959-7/SP (Lei de Crimes Hediondos).
[1] O STF reconhece também a possibilidade de controle de constitucionalidade feito pelo Tribunal de Contas a União, TCU. Eis o teor da Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.”.
[2] ADI: ação direta de inconstitucionalidade; ADC: ação declaratória de constitucionalidade; ADO: ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ADPF: arguição de descumprimento de preceito fundamental.
[1] O STF reconhece também a possibilidade de controle de constitucionalidade feito pelo Tribunal de Contas a União, TCU. Eis o teor da Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.”.
[2] ADI: ação direta de inconstitucionalidade; ADC: ação declaratória de constitucionalidade; ADO: ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ADPF: arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Prof. Edson Pires da Fonseca
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